来源：《当代法学》2018年第3期
转自：法学学术前沿（ID：frontiers-of-law）
作者：刘译矾，北京大学法学院博士研究生。这篇论文的写作得到了导师陈瑞华教授的悉心指点。同时，北大法学院诉讼法专业导师组汪建成教授、傅郁林教授、潘剑锋教授、陈永生教授、刘哲玮副教授和曹志勋老师对本文的修改和完善提出了宝贵的意见，在此表示衷心的感谢。
【摘要】作为一种对电子数据的同一性加以鉴别的方式，鉴真在涉及电子数据的案件中发挥着日益重要的作用。与物证所具有的“单一载体”不同，电子数据表现出“双重载体”的特点，外在载体主要为承载电子数据的外部存储介质，内在载体则是使其证据事实被人所知悉的各种表达方式。“双重载体”的特点意味着对电子数据的审查判断存在双重鉴真的过程，要对其外在载体和内在载体分别进行鉴真。鉴真在对证据的同一性加以鉴别的过程中，也有助于保障电子数据的真实性和相关性。2016年出台的《刑事电子数据规定》结合电子数据自身的特点，发展了针对电子数据双重载体的鉴真方法，并初步搭建起了内外载体鉴真不能的排除规则框架。在电子数据鉴真未来的发展中，立法者需要在有效实施鉴真方法、建立完备鉴真排除规则等方面做出进一步的努力。
【关键词】电子数据；外在载体；内在载体；双重鉴真；同一性；排除规则
引言
自2010年以来，我国刑事证据立法取得了突破性的进展。2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《刑事电子数据规定》），更是确立了大量专门针对电子数据的证据规则。尽管如此，在我国电子数据的鉴真仍是一个亟待解决的理论和实践难题。一方面，随着电子信息技术的飞速发展，电子数据已经渗透到现代社会生活的方方面面，在刑事诉讼中的运用越来越广泛，并已成为最常见的实物证据之一。但另一方面，对电子数据的立法规范仍明显不足和滞后，在一些以电子数据为关键证据的案件中，对电子数据的审查判断在公诉和审判阶段都出现了一定的混乱，甚至在一些最基本的问题上还存有分歧。
以2016年引起社会广泛关注的“快播案”为例，在该案关键电子数据的审查判断问题上，辩护律师就涉案“四台服务器”的可靠来源和大量“淫秽视频”的同一性提出了有针对性的质疑，其中大量涉及鉴真问题。对于辩护方的这一挑战，公诉方的回应明显消极、被动，对证据的真实性和同一性均无法作出充分的说明。而法院对这一争议的处理也未能给出令人信服的裁判理由。因而，“快播案”中电子数据的审查判断问题在学界引起了极大的争议，有学者指出，“该案证据争议的核心，归根到底，就是电子数据的鉴真问题。”
对于实物证据的“鉴真”，目前学界已经有了一定的研究。自“鉴真”这一概念引入我国后，有学者对美国法中“鉴真”的概念、性质以及方法进行了比较法上的考察，并对中国证据法中有关实物证据的鉴真问题进行了理论分析。有学者对我国四种实物证据的鉴真分别进行了研究，并形成了关于鉴真问题的专门著作。
但是，目前的这些研究成果对于电子数据这一新型证据种类的鉴真，仍缺乏深入、系统和有针对的揭示。一方面，作为集技术性与法律性于一体的证据种类，电子数据具有区别于传统证据的显著特征。与物证所具有的“单一载体”不同，电子数据存在内外载体之分。“快播案”中辩护律师对电子数据提出的质疑也显示，在对电子数据进行鉴真时，不仅要对外在服务器进行鉴真，也要对其中存储的大量视频进行鉴真。这充分揭示了电子数据所具有的“双重鉴真”的特征，而对于这一特征，过去的研究从未涉及。另一方面，2016年《刑事电子数据规定》确立了大量有关电子数据鉴真的规则，这些规则或者代表了我国有关电子数据鉴真的独特方法，或者体现了“双重载体”的理论分类，亟待法学界给出必要的理论解读。
有鉴于此，本文拟对电子数据的鉴真问题进行深入的讨论。由于电子数据涉及大量的专业性技术知识，囿于知识不足，笔者仅以实践中常见的电子数据为例，以《刑事电子证据规定》为蓝本，将物证作为参照，讨论电子数据双重载体的特点，进而提出“双重鉴真”这一概念，并以此为基础分析电子数据双重鉴真的功能，最后就该文件确立的电子数据鉴真的方法及相关排除规则进行总结和反思。
一、电子数据的双重载体
按照证据法学的主流观点，证据是“证据载体”和“证据事实”的有机统一。通常而言，证据载体之于证据的意义主要有二：一是证据的表现形式；二是记载或者表达证据事实的方式。对于物证而言，物品或痕迹是其通常的证据载体，例如，现场发现的一把刀或者提取的一枚血指纹，“刀”这一物体形态以及“指纹”所呈现出的物理痕迹既是物证存在的形式，也是物证表达其证据事实的载体。通过这些载体，办案人员得以感知“刀”或者“指纹”作为证据的存在，而通过识别其颜色、尺寸、外部形态与状态等物理属性，办案人员则可以发现这些证据所能表达的证据事实，揭示其与待证事实之间的相关性，使其发挥证明作用。
与物证完全不同，电子数据通常既无法单独存在，也无法被人直接感知，办案人员只有通过检查存储电子数据的设备或者介质才能对其加以识别。但电子数据又无法通过存储介质来表达其证据事实，而必须要经由能够被人感知的文字、声音、数字、符号以及动态的画面加以表达，从而使其证据事实被获悉。所以，电子数据在物理的存在形式和证据事实的表达方式上出现了分离，呈现出双重载体的特点：前者表现为储存、承载电子数据的外部介质，可称之为“外在载体”；后者则是那些表达电子数据的证据事实，并使其为人所感知的包括文字、声音、数字、符号等在内的各种形式，可称之为“内在载体”。
（一）电子数据的外在载体
物证存在于实际的物理空间中，办案人员通过在案发现场进行搜查与查看，就能够发现那些可能与案件事实有关的物理痕迹或者物体形态，并直接对其加以提取或者扣押。电子数据与此完全不同，其一般存在于难以被人直接感知的无形空间中，这一无形空间通常表现为“由0和1数字信号量构成的虚拟空间和数字空间”。这一存在环境意味着办案人员既无法在实际的物理空间中对电子数据加以发现、感知与提取，也无法直接进入这一空间中对其进行识别，而只能借助高科技软硬件设备对存储的外部设备进行检查。于是，这一外部设备就成为了办案人员“了解”电子数据的媒介，同时，这些包括计算机、服务器、手机、优盘、软盘、硬盘等在内的设备与介质也就是电子数据得以存在的外在载体。
一般而言，对于那些在现场发现的可移动、方便保管的原始存储介质，办案人员可以直接将其扣押并封存，这些被扣押的“原始证据”就是电子数据的外在载体。但当原始存储介质不便封存、扣押，或者要获得的电子数据是计算机内存数据或者网络传输数据时，为了便于保管和使用，办案人员就要提取相关电子数据并将其存储在其他设备或介质上，这些新的存储介质就是电子数据的外在载体。
从外观上看，电子数据的外在载体与物证相差无几，但不同于物证，电子数据并不通过外在载体的物理属性去表达证据事实，而仅以外在载体作为其在物理空间的存在形式。具体说来，外在载体主要发挥着如下的作用：其一，作为电子数据的物理表现形式，外在载体使电子数据得以被办案人员发现；其二，作为电子数据表达证据事实的媒介，外在载体为电子数据被识别创造了条件；其三，作为电子数据的存储介质，安全、可靠的外在载体有助于避免电子数据在扣押或者保管的过程中因技术问题而发生失真。
（二）电子数据的内在载体
证据内容的“电子化”是电子数据区别于传统证据的显著特征，而存储在外在载体中的不同类别的电子数据，也有不同的表现方式，它们有的是一连串的二进制数字，有的是不同形式的编程代码。但这些数字或者代码所代表的具体含义通常并不能被办案人员直接感知，而必须要被解读或者识别，有的要借由显示屏显示出来，有的则要被打印出来。但无论通过何种方式解读，它们都要转换成能被办案人员所感知的形式，如数字、文字、声音、图像或者兼有声音和连续画面的动态视频。只有这样，这些证据所承载的证据事实才能被揭示，进而对待证事实发挥证明作用。那么，这些能被人五官所感知并使证据事实得以表达的形式就是电子数据的“内在载体”。值得注意的是，电子数据的内在载体并不等同于证据事实，内在载体只是表达证据事实的各种方式，如数字、文字、声音、图像，但这些客观存在的数字、文字本身与案件的待证事实并没有关系；而正是通过这些能被人感知或者解读的表达形式，侦查人员获悉了事实片段或者信息，这些可能与案件待证事实相关的事实片段或者信息才是证据事实。例如，“快播案”中涉案视频的证据内容是通过声音、连续画面等这些内在载体表达出来的，借由这些呈现在人眼前的各种形式，办案人员识别出了“其中存在大量淫秽视频”的证据事实。
除此之外，在证据所包含的信息量上，电子数据与传统证据也存在不同。传统证据一般具有单一性的特点，例如，为了重构一个犯罪现场，办案人员可能需要借助血迹、毛发、指纹、足迹等多个证据才能实现。但电子数据在证据信息的承载上则呈现出明显的多元性和动态性，这意味着与物证仅能就其被收集时的状态对案件事实发挥证明作用不同，电子数据在证据内容上不仅包括主信息，还包括辅助信息，前者主要是指电子数据的主文，可以用于揭示电子数据被收集时所表达的信息或呈现的状态，后者则是指与主文相关的附属信息和关联痕迹，能够反映电子数据形成的前后经过以及传输的途径痕迹。例如，对于一封完整的电子邮件，通过其主文和附件，办案人员可以知晓接发方的交流内容，而通过IP地址、邮件发送时间等辅助信息，办案人员就可以锁定邮件接发方的网络地址以及相关的时间截点。
与数据主文信息一样，电子数据的辅助信息也需要通过一系列的数字、符号等形式来呈现，进而被办案人员识别，这些数字、符号或者代码就是辅助信息的内在载体。由此可见，无论是电子数据的主电文信息，还是辅助信息，它们都有各自的表达方式。通过这些能被人所感知的内在载体，办案人员对它们的证据事实加以识别与揭示，进而使其能在诉讼的过程中对待证事实产生证明作用。
二、电子数据双重鉴真的提出
从理论上讲，鉴真解决的是法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据，与举证方“所声称的那份实物证据”是否具有同一性的问题。前后证据所具有的这种一致性表现在两个方面：一是物理存在形式的一致性，二是证据事实表达方式的一致性。例如，对于现场发现的一把刀而言，“物理存在形式具有同一性”是指法庭上出示的那把刀仍然是现场被提取的那把刀，不是被伪造的，也没有被替换过；而“证据事实的表达方式具有同一性”则是指这把刀的外观、状态等物理属性与现场发现时的一样，没有发生改变。由于我们把证据的物理存在形式与证据事实的表达方式都称为证据载体，因此，这里的“同一性”是针对证据载体而言的。故而，鉴真应当以“证据载体”作为鉴别的对象，并以“证据载体的同一性”作为证明的目标，这也就意味着证据的另一构成要素即“证据事实”不存在鉴真的问题。具体到物证，其“单一载体”的特点决定了只存在单一鉴真的要求，而电子数据“双重载体”的属性则意味着电子数据存在双重鉴真的过程，要对其外在载体和内在载体分别进行鉴真。
（一）对电子数据外在载体的鉴真
电子数据的外在载体通常表现为存储电子数据的设备或者介质，它们既有可能是在现场扣押的原始介质，也有可能是办案人员自行携带的新介质。对于前者，办案人员需要进行封存与扣押，并记录被提取时的原始状态；对于后者，则需要保证新介质具有存储电子数据的安全技术条件，并对其名称、类别、格式等标注清楚，从而使其特定化。
在法庭的鉴真程序中，现场扣押的原始介质或者存储电子数据的新介质成为被比对的“证据源头”，法官要将其与法庭上出示或者在诉讼过程中被使用的证据加以对比。一般而言，对外在载体同一性的鉴别主要侧重于从以下三个方面展开：其一，外在载体是否满足基本的存储条件，是否安全、可靠，是否会使其存储的电子数据因为存储条件而发生自然失真；其二，外在载体在保管期间是否被掉包、偷换，与举证方“所声称的那份证据”是否一致；其三，外在载体是否存在被侵入的痕迹，其被扣押时的原始状态是否发生过改变。
（二）对电子数据内在载体的鉴真
作为电子数据的物理存在形式，外在载体的鉴真注重从整体上考察电子数据的同一性；而作为电子数据证据事实的表达方式，内在载体的鉴真则侧重于判断其局部或者部分是否发生了人为的修改或者自然的失真，能否如实地表达电子数据的证据事实。
当然，正如上文所述，在法庭鉴真的过程中，并不是所有被比对的“证据源头”都是原始证据，它们还有可能是复制证据。例如，有的电子数据是网络传输数据，难以被直接固定，只能被提取；还有的电子数据存储在大型计算机系统的硬盘中，难以封存或者随案移送，只能被复制到新的介质中。在这些情况下，办案人员最初获取的都是复制证据，于是，如何保证复制证据与原始证据之间具有同一性就成为了鉴真首先要考虑的问题。这是因为，该问题不仅决定了在诉讼中被使用的证据具有可靠的来源，而且也影响了后续鉴真程序的顺利完成以及鉴真功能的发挥。可以设想，假如被比对的“证据源头”本身存在问题，那么即便完成鉴真，也不存在任何实际的意义，甚至还会给法官认定案件事实带来负面的影响。所以，在比对的证据是复制证据而非原始证据的情形下，鉴真首先要对证据来源的可靠性和真实性进行鉴别，与此相关的审查内容至少应包括以下二点：其一，复制证据与原始证据之间必须具有同一性；其二，复制证据的提取手段必须遵循相应的技术规则，提取过程必须完整记录并受到监督。
除此之外，由于电子数据在证据内容上既包括主电文信息，也包括辅助信息，这意味着内在载体还存在同步鉴真的过程：既要对主电文信息进行鉴真，防止其被修改或者受到污染，也要对辅助信息进行鉴真，避免其一部分或全部丢失、发生改变。内在载体鉴真所具有的这种“同步性”意味着对主电文信息和辅助信息的鉴真应当同时进行、缺一不可，因为这二者的同一性对于保证电子数据整体的同一性都具有至关重要的作用。
三、电子数据鉴真的双重功能
在诉讼功能上，鉴真旨在对证据载体的“同一性”加以鉴别。在证据转化为定案根据的过程中，鉴真规则作为一项证据能力规则，要求所有的证据都必须要经过鉴真，保证其具有同一性，不具有同一性或者无法实现鉴真的电子数据不具有证据能力，进而也就不具有法庭准入的资格，更不得被作为定案的根据。与此同时，鉴真在对同一性加以鉴别的过程中还会对证据的真实性和相关性发挥一定的保障作用。
（一）电子数据外在载体鉴真的功能
鉴真对电子数据外在载体同一性的鉴别，有助于从整体上保证电子数据的真实性，这主要表现在如下两个方面。其一，作为电子数据的物理存在形式，外在载体是办案人员感知电子数据存在的直接媒介。无论是直接被扣押的原始介质还是存储提取电子数据的新介质，其都因与案件的关系而被特定化和固定化，正是这些介质所存储的电子数据才与案件具有关联性，才能够对待证事实加以证明。因而，外在载体的同一性决定了电子数据的同一性，进而也保障了其来源的真实性，确保其的确是从现场提取或者发现的，而不是事后伪造的。假如外在载体整体存在被掉包、偷换的情形，那么其存储的电子数据的真实性显然也就无从谈起了。其二，作为电子数据的存储介质，外在载体存储条件的可靠性与安全性也对电子数据的真实性有着重大的影响。区别于传统证据，电子数据具有较高的技术性，其安全性对存储条件有着较强的依赖。假如外在介质的存储条件不符合技术标准或者不满足特定的要求，那么存储于其中的电子数据就很可能会失真，其真实性也难以得到保证。
（二）电子数据内在载体鉴真的功能
电子数据的内在载体是表达证据事实的媒介，正是通过那些能够被人感知的数字、声音、文字和符号，办案人员才能识别电子数据所包含的证据事实。特定的证据载体传达特定的证据事实，证据载体的同一性决定证据事实的同一性。假如证据的内在载体本身发生了改变，那么经由该证据载体所传达的证据事实也会改变，从而就与其原本要表达的证据事实发生了背离。因此，电子数据内在载体的同一性对证据真实性的保障发挥着直接和根本的作用。
除此之外，对电子数据辅助信息内在载体的同一性鉴别还有助于从另一个角度保证电子数据的相关性。一方面，根据电子数据多元性和系统性的特点，电子数据的主电文信息与辅助信息一般相伴存在，在真实性方面，辅助信息（附属信息与关联痕迹）一般严重依赖于电子计算机系统并由其直接产生，在不发生故意篡改和伪造的情况下，这些证据信息具有高度的稳定性和可信性；另一方面，这些辅助信息本身蕴含着海量信息，不仅可以记录电子数据的变化经过和传输过程，还可以与案件相关的人、事、物、时、空发生关联，例如，附属于涉案手机短信的电话号码能够与发送短信的人发生关联；附属于电子数据的机器时间能够同物理时间产生对应。因此，一旦对这些电子数据的辅助信息完成了鉴真，其同一性得到了保证，这些真实性较高的信息就会使得电子数据立刻与案件事实产生关联，进而对证据的相关性加以保障。
（三）电子数据鉴真功能的局限性
尽管电子数据的鉴真能够有助于保障证据的真实性和相关性，但这种保障并不是全面的。这是因为，从本质上讲，鉴真只能对证据的同一性加以鉴别，而“同一性”与“真实性”并不能完全等同，二者存在一定的交叉关系。因此，鉴真对证据真实性的保障存在一定的局限性，主要体现在以下两点：其一，鉴真无法鉴别证据事实的真实性。证据的真实性包括两个层面的要求，即证据载体的真实性与证据事实的真实性。鉴真只能在鉴别证据载体同一性的过程中，通过防止电子数据外在载体被偷换、内在载体被篡改，进而保证证据载体在被侦查人员提取后的阶段内没有发生过改变，能够真实地表达证据事实。但对于证据事实的真实性，法官无法通过鉴真予以判断。例如，法官只能通过鉴真判断检察官在法庭上提交的word文档与侦查机关当初在嫌疑人电脑上提取的文件是“同一份”，文档所载的文字与符号自提取后没有发生改变，但法官无法通过鉴真判断文档上记载的“被告人相关受贿时间和金额”这些证据事实是否真实。与其他实物证据一样，法官对电子数据所证明的证据事实的审查，需要综合运用证据之间相互印证、矛盾排除以及鉴定等其他方法加以解决，并最后依赖其经验、理性与良心进行判断。
其二，鉴真只能保障一定时间段内证据载体的真实性。“保管链条的证明”是电子数据鉴真的一个重要方法，主流观点认为，“证据保管链的起点始于侦查人员收集到证据”，这说明在侦查人员占有证据前，“不能要求其对证据的保管情况负责”。由此可见，鉴真只能鉴别从侦查人员接手到法庭出示的这一时间段内电子数据的同一性，并对该时间段内证据载体的真实性加以保障。如果电子数据在侦查人员提取前就是假的，例如被凶手伪造，故意放在现场，那么对这一“不真实”的电子数据，鉴真本身也无法识别，只能要求侦查人员保留该证据最完整和最原始的形态，为后续通过鉴定、检查等其他手段确认该证据的不真实提供可靠的“检材”。由此可见，鉴真对证据载体真实性的保障具有一定的时空限制，仅能鉴别证据在办案人员接手后的时间段内没有发生改变，对其接手前的情形则无法涉及。
当然，鉴真对电子数据“相关性”的保障也并非应有之义，而是在对证据同一性加以鉴别的过程中，借助辅助信息自身的特点使其相关性得以体现。应当指出，那种认为鉴真可以将“非指向案件实质性问题证明的证据予以排除”的观点是值得进一步商榷的，因为鉴真的本质在于鉴别在诉讼中被使用的证据与办案人员当初扣押、提取、收集的证据具有同一性，而该证据能否对案件的实质性问题发挥证明作用则不是鉴真要解决的问题。
四、电子数据的鉴真方法
对于实物证据的鉴真方法，我国两个“证据规定”以及司法解释已经确立了一些体现“独特性证明”和“保管链条证明”的鉴真方法，2016年9月，《刑事电子证据规定》针对电子数据这一具体的证据种类又明确增设了“完整性证明”等方法。根据电子数据内外载体的各自特点，这些方法在对电子数据鉴真的过程中分别发挥着不同的作用。
（一）对电子数据内外载体的“独特性证明”
在物证的鉴真程序中，“独特性证明”主要是针对特定物的重要方法，一般通过辨认的方式予以实现。例如，被告人对相关证据进行当庭辨认、控诉方通过宣读笔录，对物证的大小、数量、外观和形状进行描述，进而实现对证据同一性的鉴别。
在本次《刑事电子证据规定》中，若干体现“独特性证明”的鉴真方法被确立下来，主要表现为：一是审查电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识（第22条第2款）；二是审查电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚（第24条第2款）；三是核查比对电子数据完整性校验值以及相关IP地址、网络活动记录等特征（第23条第3款、第25条）。
从理论上讲，“独特性证明”发挥作用的基础在于被鉴别的证据具有区别于其他证据的显著特征。不同于物证一般仅表现于外观上的特殊性，电子数据的独特性既包括外在载体在形态上的特征，也包括内在载体在表达方式上的不同。具体而言，电子数据外在载体的特征与物证差别不大，主要表现为其特有的类别、品牌、格式和大小。与外在载体所不同的是，电子数据内在载体的特征则更具多元性和技术性：不同种类的电子数据在技术层面上具有不同的表达方式，例如不同的格式、不同的电子化数字代码；相同种类的电子数据则有不同的标识，例如完整性校验值、数字签名就是每个电子数据独有的身份识别码，可以与其他同类或不同类的电子数据相区分。由此可见，基于电子数据内外载体呈现出来的不同特点，在运用“独特性证明”对其鉴真时也应各有侧重：对外在载体独特性的鉴别，大多可通过辨认的方式来实现；而对于内在载体，办案人员则更多需要借助鉴定、科学检查等专业手段。
当然，与物证相比，电子数据在证据载体方面的独特性较为突出，这也意味着“独特性证明”在电子数据鉴真中发挥的作用远不止此。尽管现行立法已经确立了若干体现“独特性证明”的鉴真方法，但就电子数据自身的多元性来说，这些方法还远远不够。在该方法的指引下，未来针对不同种类、不同特点、不同形态的电子数据，还应当及时、充分地吸收最先进的电子科学技术，灵活适用其它更多不同的鉴真方法，从而更加准确、便捷、有效地判断电子数据的同一性。
（二）对电子数据内外载体的“完整性证明”
“完整性证明”是《刑事电子证据规定》对电子数据提取、收集、移送和保管提出的新要求（第22条第5款），也是确保证据同一性和真实性的重要因素之一。这一方法来源于电子数据自身多元性和系统性的特点。从理论上讲，电子数据的“完整性”主要表现在以下两个方面：其一，在证据载体方面，电子数据应当既有物理存在形式这一外在载体，又有证据事实表达方式这一内在载体；其二，在内在载体方面，电子数据应当既有完整的主电文信息，又有与之相匹配的辅助信息。
具体到我国的立法规范中，对电子数据完整性的审查判断主要表现在以下四个方面：其一，审查电子数据的存储磁盘、光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交（《死刑案件证据规定》第29条）；其二，审查电子数据的制作过程，查看其收集、提取的录像经过，确保电子数据的提取内容和存在状态具有完整性（《刑事电子证据规定》第14条）；其三，审查原始证据的保管状态，要求原始存储介质处于被扣押、封存的状态（《刑事电子证据规定》第8条）；其四，审查并比对电子数据的完整性校验值，保证其始终处于未被更改的状态（《刑事电子证据规定》第5、23条）。
（三）对电子数据内外载体的“鉴定”
鉴定作为一种科学性较强的综合性鉴别方法，在刑事诉讼中多被用来解决案件涉及的专业性技术问题。电子数据自身高技术性的特点决定了与其相关的争议通常都难以被法官通过经验、常识所解决，而需要诉诸具有专业知识和设备的鉴定人员，因此，鉴定也是电子数据鉴真的一种重要方法。
对于电子数据的双重载体，鉴定既可以适用于外在载体的鉴真，例如，判断外在载体是否存在被侵入的痕迹，也可以适用于内在载体的鉴真，例如，“快播案”中鉴别在原始介质中解码是否会对电子数据造成污染。但相比较而言，鉴定对内在载体的鉴真有更大的作用。在通过鉴定判断电子数据内在载体的同一性时，侦查人员需要充分运用电子数据自身的特点，依靠其辅助信息，对电子数据的形成过程及变化情况加以判断，正如“真实发生的案件行为产生的电子数据就会产生一批真的附属信息与关联痕迹”，而造假行为产生的电子数据也会有一批与此相随的辅助信息，鉴定人员通过查找和鉴别这些辅助信息，就可以较为容易地判断电子数据的真假。
当然，对于电子数据的内在载体，鉴定不仅可以判断证据的同一性，还可以揭示证据与待证事实之间的相关性。例如，在“快播案”中，作为鉴真方法的鉴定解决的是四台服务器中的视频是否受到污染、是否存在被伪造和改变的问题，而用于揭示证据相关性的鉴定则要鉴别涉案视频是否为淫秽视频。应当看到，鉴定的“双重身份”之间存在明确的划分：在鉴真的过程中，鉴定人员主要就电子数据的证据载体进行鉴别，判断证据是否发生过改变，是否与侦查人员声称的那个证据具有同一性；而在揭示证据相关性的鉴定程序中，鉴定人员则是运用科学知识对无法用肉眼识别和经验判断的证据事实加以解读，进而使证据的相关性得以体现。与此同时，这“双重身份”之间也存在紧密的联系：作为鉴真方法的鉴定为揭示证据事实的鉴定程序提供了真实、可靠的检材，检材经过了鉴真也成为鉴定意见转化为定案根据的前提条件。这是因为在作为鉴定对象的“送检证据”本身来源不明或者真实性存疑的情况下，基于该检材作出的鉴定意见既是真伪不明的，也是不具有证据能力的。
（四）对电子数据外在载体的“保管链条证明”
一般而言，“保管链条的证明”是适用于种类物的一种重要鉴真方法。完整的“保管链”一般始于侦查机关收集到证据，终止于公诉方将证据提交至法庭。在普通物证的鉴真过程中，“完整保管链条”发挥作用的方式是，通过记录证据从提取、收集再到保管的整个过程，证明该证据一直处于有人监管的状态，在接受检验、鉴定直至当庭出示时，该证据与被发现时的状态具有一致性，没有发生实质性的改变。
由于电子数据的内在载体存储于外在载体之中，无法被人直接感知，而外在载体又以某种具体的物理形式呈现出来，被办案人员接触并保管，因此，“保管链条的证明”只适用于电子数据外在载体的鉴真，主要针对以下三种情形：一是电子数据的外在载体表现为种类物；二是电子数据以其特有的状态对案件事实发挥证明作用；三是电子数据需要作为检材被鉴定或者加以技术检查。
在这一方法的运用上，控诉方对电子数据的鉴真适用于对物证的一般要求，即需要对电子数据整个保管过程的完善性和规范性加以证明。当然，电子数据自身的特点也对办案人员收集、保管证据提出了一些另外的要求。例如，其一，提取、收集电子数据的手段应当满足高标准的技术要求，这是因为电子数据来源的可靠性、内容的真实性严重依赖于证据提取手段的规范性和科学性，因此，对证据提取手段的合规性鉴别是鉴真的重要内容之一；其二，电子数据在被保管、移送时应当被封存，如封存原始存储介质及其备份，并对电子数据加以冻结。目前我国现行立法尚未建立起有关电子数据的完整保管链条，只在一些环节体现了保管链条的初步要求。例如，《刑事电子证据规定》规定，收集、提取电子数据时，应当进行拍照或录像，有见证人在场，并附有笔录、清单；移送要“以封存状态进行”。显然，目前规定仅对收集和提取这两个环节作出要求是远远不够的，因为完整、真实、准确地固定电子数据的“源头”只是证据保管链条的开始，如何对中间保管环节进行有效地规范，应当是未来鉴真规则关注的重点。
应当指出的是，尽管“保管链条的证明”与“完整性的证明”在具体的落实措施上可能存在一定的重叠，但二者对电子数据同一性的保障各有侧重，前者侧重证明电子数据被侦查人员接手后，一直处于被监管的状态，没有发生改变的机会；后者则强调电子数据本身的完整性状态，并将其作为证据具有同一性的必然要求。
（五）对电子数据鉴真方法的反思
2016年出台的《刑事电子证据规定》在确立电子数据鉴真方法方面取得了切实的进步，得到了法学界和实务界人士的普遍肯定，对电子数据“完整性”的要求被视为最大亮点。并且该文件还基于电子数据自身的特点，确定了若干有针对性的审查判断方式，这为未来避免以及解决有关电子数据鉴真的问题奠定了立法基础。但不可否认的是，这些鉴真方法在我国的具体实现还存在一些共性缺陷。
实践中，当辩护方对证据来源的可靠性、证据的同一性提出质疑时，控诉方一般仅通过宣读包括勘验、检查笔录，搜查笔录或提取笔录等在内的笔录证据来对证据进行简单的鉴真。在某些情况下，甚至仅向法院出具一份情况说明。不可否认，这些记录证据提取过程的书面记载的确可以在一定程度上反映侦查人员收集证据的情况，但这些记录是由侦查人员于庭外单方面制作而形成的，其真实性无法保障。假如只通过审查这些书面文件就作出决定的话，那么法官对证据的同一性就很难进行实质性的审查，也难以给出令人信服的判断。
五、电子数据鉴真不能的法律后果
电子数据的双重载体对鉴真提出了双重的要求，只有满足了双重鉴真的要求，对电子数据的鉴真才告完成。那么，对于那些违反鉴真程序的电子数据，司法人员应当如何处理呢？对此，我国两个“证据规定”以及司法解释只确立了少量的排除规则。2016年《刑事电子证据规定》则对这一问题予以了进一步地发展。以适用对象为标准，可将立法确立的鉴真不能的排除规则划分为外在载体的排除规则和内在载体的排除规则。
（一）电子数据外在载体的排除规则
《办理死刑案件证据规定》和2013年司法解释针对电子数据外在载体的鉴真确立了一系列的审查内容，例如原始存储介质是否随电子数据一并移送；对电子数据的规格、类别、文件格式等是否标注清楚。但立法并没有对违反这些要求的法律后果作出明确规定，仅在“证据制作、取得的过程存有疑问，且不能提供必要证明或者作出合理解释的情形下”，才不得将电子数据作为定案的根据。
在此基础上，《刑事电子证据规定》第27条针对电子数据的外在载体设立了若干可补正的排除规则。概括而言，这些排除规则主要适用于以下两种情形：其一，收集、提取、移送的过程不符合技术标准和立法规定，例如，未以封存状态移送，笔录或者清单上没有侦查人员及其他相关人员的签名或盖章；其二，可能导致存储电子数据的外部介质的同一性无法确认，例如，对电子数据的名称、类别、格式等基本情况标注不清。
由此可见，对于电子数据外在载体鉴真方面出现的问题，立法确立了可补正的排除规则。假如办案人员对违规之处进行了补正或者作出了令人信服的合理解释，法官就可以忽略这些程序瑕疵，仍然可将其作为认定案件事实的根据。但非法实物证据排除的司法实践显示出，“可补正的排除”在我国通常都演变为了“可补正的不排除”，对于那些可补正的证据，法官将其排除的情形少之又少。因而，这也将成为困扰外在载体排除规则有效实施的障碍之一。
（二）电子数据内在载体的排除规则
在对电子数据内在载体审查判断的问题上，司法解释和《办理死刑案件证据规定》都就审查“电子数据内容是否真实”作出了明确的规定，例如，应当着重审查电子数据“有无删除、修改、增加等情形”、“有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形”。对于那些“经审查无法确定真伪”的电子数据，司法解释明确规定“不得作为定案的根据”。
《刑事电子证据规定》第28条针对“无法保证电子数据真实性”的二种具体情形确立了强制性的排除规则，将那些真实性受到影响的证据排除在定案根据的范围之外。这两种情形分别为：其一，电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；其二，电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的。
通过分析排除规则的上述适用情形，不难发现它们都将电子数据的真实性作为排除的标准。这不禁让人产生怀疑：这些规则是电子数据内在载体鉴真不能的排除规则吗？
在对电子数据进行审查的过程中，假如法官已经确定“电子数据系篡改、伪造”，那么该证据当然就应当予以排除，因为不真实的证据不得作为定案的根据，但这与鉴真不能无关。再者，“无法确定真伪”的因素有很多，需要进一步探究导致其“真伪不明”的具体原因。如果因“同一性”难以确定而影响证据的真伪，那么，因“无法确定真伪”而排除就是有关鉴真不能的排除规则。但如果是其他原因导致证据真伪不明，那该证据被排除与鉴真就没有直接的关系。
因此，笔者认为，此次《刑事电子证据规定》确立的强制性排除规则更多关注的还是证据的真实性，而非同一性。尽管这些规则蕴含了一些内在载体鉴真不能的萌芽，但从整体上看，它们还是证据真实性的审查判断规则，而非鉴真规则；是关于电子数据的证明力规则，而非证据能力规则。
（三）对电子数据鉴真排除规则的反思
在司法解释和《办理死刑案件证据规定》的基础之上，《刑事电子证据规定》进一步发展了与电子数据鉴真相关的排除规则，并针对内外载体鉴真不能的情形，分别确立了不同的排除规则。在学界尚未对电子数据的双重载体进行充分讨论的情况下，立法者似乎已将这种载体划分的理念运用到了排除规则的设计中，体现了立法先行。但不可否认的是，这些内外载体排除规则的具体设计还存在不少问题，亟待进一步地充实。
第一，外在载体鉴真不能的排除规则过于单一。目前《刑事电子证据规定》针对外在载体仅确立了可补正的排除规则，这就意味着当出现外在载体鉴真不能的问题时，办案人员都有补救的机会。但是，电子数据外在载体鉴真不能都可以适用可补正的排除规则吗？
根据比例原则的基本要求，排除规则的严厉程度应当与违反鉴真要求的情形相适应，外在载体违反鉴真要求的方式有很多，并不都可被视为程序上的瑕疵或者技术上的违规，也并不都可通过程序补救或者作出合理解释的方式来予以解决，因此，这种将外在载体鉴真不能的情形一律适用可补正排除规则的规定并不合理，立法应当针对外在载体违反要求的严重程度分别适用可补正的排除规则与强制性排除规则。
具体而言，作为实物证据的一种形式，电子数据当然可以适用有关实物证据的强制性排除规则，例如，来源不明的电子数据，一律不得作为定案的根据；电子数据在收集、提取和保管的过程中，没有建立起完整的证据保管链条、无法确定真伪的，一律应当被排除。除此之外，在其他可能严重影响证据同一性的情形下，法官也可以适用强制性的排除规则，例如，电子数据的原始存储介质不明的；电子数据可能被掉包、偷换的；电子数据是否存在没有任何证据予以证明的。而对于确属程序瑕疵或技术违规的做法，假如并不会对电子数据的同一性造成太大的影响，或者办案人员可以作出合理的解释和说明，法官就可以对其适用可补正的排除规则。
第二，现行立法尚未建立起内在载体的排除规则。如前文所述，《刑事电子证据规定》中有关内在载体的排除规则都将证据的真实性作为落脚点，这些规则并非鉴真不能的排除规则，而只是对“排除不真实证据”的重申。所谓“鉴真不能的排除规则”，是指当证据无法实现完整的鉴真过程，使其同一性难以得到证明时，法官通过否定其证据能力将其排除于定案根据的范围之外。应当看到，“鉴真不能”作为证据排除的一项事由，具有独立的品格，不依赖于鉴真不能可能给证据真实性带来的负面影响。例如，假如在鉴真的过程中发现某一电子数据确实被改变了，即使其真实性无法完全确定，法官也要将其予以排除，因为被改变的电子数据不具有同一性，无法实现鉴真，当然就不具有证据能力。因此，鉴真排除规则不应落脚于证据的真实性问题上，而应以可能导致鉴真不能的各种情形作为排除规则的适用对象。
同时，与外在载体一样，立法对于内在载体鉴真不能的情形也不应“一刀切”，要么全部适用强制性排除规则，要么全部适用可补正排除规则，而是应当根据内在载体违反鉴真要求的不同程度，建立与其相适应的排除规则。对于技术性或者程序性的瑕疵，法官可以给予办案人员补救的机会。但在证据的同一性受到重大影响的情形下，法官就应当适用强制性的排除规则，例如，电子数据的收集、提取不规范，其来源的可靠性存疑；电子数据的内容信息可能遭受污染，同一性无法得到保证；电子数据的主电文信息与辅助信息无法匹配，无法排除人为修改的情形；电子数据的完整性无法得到证明；等等。
结语
鉴真规则是我国刑事证据法近年来在实物证据审查判断方面确立的一个重要规则。从本质上讲，鉴真旨在对证据载体的同一性加以鉴别，并对证据的来源、收集、保管、鉴定等一系列环节提出了程序要求。区别于物证所具有的单一载体，电子数据双重载体的特点决定了其存在双重鉴真的过程。与此同时，电子数据内外载体的鉴真在功能和方法上也呈现出了各自不同的特点。在对电子数据鉴真的立法规范上，2016年出台的《刑事电子证据规定》无疑是一次巨大的立法进步。该规定不仅结合电子数据双重载体的显著特点，充实了鉴真的若干方法，而且还针对内外载体鉴真不能的情形，分别建立了相关的排除规则，体现了“立法先行”的理念，对法学理论的发展给予了实践指引。
但不可否认的是，当前立法还存在一些问题，立法者在一定程度上混淆了证据的“同一性”与“真实性”，将鉴真视为证据的真实性问题，忽视了鉴真本身所具有的独立证据能力规则的属性；与此同时，电子数据自身高技术性的特点也对未来鉴真方法提出了很大的挑战，如何在传统鉴真方法的指引下，结合电子数据的特点，发展更多具有科学性的鉴真方法也是值得进一步探讨的话题。除此之外，在当前构建内在载体排除规则基本归于失败的情况下，如何针对内在载体鉴真不能的各种情形分别适用可补正排除规则与强制性排除规则，也是亟待解决的难题。因此，从某种意义上讲，对于电子数据的鉴真，无论是立法规范还是理论探讨，目前都只是一个开始，未来还有极大的发展空间。
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