来源：靖霖上海律师事务所
原创：靖霖律师
电子
电子数据若要作为证据使用，成为名副其实的电子证据，就需要符合一定的条件及程序要求。电子数据具有存储海量性、信息脆弱性、技术专业性等特征，这要求在实践中对电子数据的提取必须在科学规定的基础下进行，否则极易对电子数据本身造成修改、毁损或灭失。
数据
❖ 1.聊天记录
聊天记录存储在其储存介质上，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第八条内容，侦查机关应对其原始存储介质进行扣押、封存，并制作笔录，记录原始储存介质的封存状态。
若电子数据不便封存，根据《电子数据规定》第九条内容，侦查机关可对聊天记录进行提取。提取方式上，应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。而所提取的内容可由网络服务商提供；若网络服务商未予保留，可从参与者使用的计算机系统中调取，并以打印或复制等方式固定下来。对于被加密或篡改的聊天记录，可聘请专业技术人员进行解密或恢复处理。且为确保聊天记录的完整性和真实性，需收集个人信息证据和系统环境证据。
❖ 2.后台数据
后台数据数量繁多庞大，且记录着网络服务提供者的相关运营数据，一般涉案所需后台数据仅为其中一小部分，因此侦查机关一般无法扣押原始储存介质，只可进行提取或调取一些后台数据。
如调取后台数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知网络服务提供者或有关部门执行。
电子
❖ 1.司法技术和人才的匮乏性
一方面，电子数据本身带有高技术性，而许多对电子数据的保护也带有高技术性，如密码、网络存储等，使得现有的技术手段难以做到对电子数据的全面收集。
另一方面，司法人员一方面要对法律程序十分了解，另一方面又要对计算机专业知识、网络技术手段十分了解。但这二者并不互通，这便容易使得电子数据的取得程序不合法、审查工作流于形式。
❖ 2.律师调查权的有限性
《刑事诉讼法》第41条虽然规定了律师的调查权，但却是建立在对方同意的基础之上，相比侦查机关的调查权限，是大受限制的。在此之下，即便找到了电子数据拥有方，在对方不同意的情形下，大多也只能作罢。当然，根据案件的具体情况，律师可以依法请求有关司法机关进行调取。
数据
❖ 3.当事人证据意识的薄弱性
实践中，案件的当事人普遍缺乏证据意识，删除电子产品相关消息、格式化存储卡、不设定备份等现象十分常见。律师虽能给予专业的法律建议帮助当事人，但如相关的电子数据在律师介入之前已经灭失且无法恢复，便也无能为力了。
❖ 4.电子数据服务的隐私性
通常电子数据储存在服务商或运营商的服务器中，而服务器中所记录的大量网络数据关系到其用户的隐私和服务商的商业秘密，这会与刑事案件的调查取证产生冲突，如何平衡两者是目前电子数据作为证据最为突出的问题。
电子
以本所办理的典型案件为例，分析电子数据在取得和审查时常见的问题。
❖ 1.A涉嫌侵犯公民个人信息案
◆ 电子数据来源不明，侦查机关取证程序不合法
案件中认定A等人实施侵犯公民个人信息犯罪的关键证据是一只U盘，但该U盘的来源及扣押过程不明，虽然侦查机关出具了相应的《情况说明》，但《情况说明》不是刑事证据的法定形式，不能证明U盘的来源和扣押过程的合法性，其存储的电子数据应不能作为证据使用。
◆ 涉案电子产品未依法封存
证实案件事实的U盘、手机、台式电脑、笔记本电脑等电子数据原始存储介质在扣押过程中并未对其进行封存，也未对封存状态拍摄照片。
◆ 电子数据的检查人员不具法定资质，侦查人员与检查人员重合，相应检查程序不具合法性。
◆ 涉案电脑内的电子数据进行检查时未对电脑拆封过程进行录像。
数据
❖ 2.嫌疑人B故意伤害案
侦查机关调取的《短信截图》证明B唆使他人殴打被害人致伤的事实，该照片为被害人提供，但照片中没有显示接收人，侦查机关也没有调取相应接收人的电话号码及信息，无论从程序还是实体上看，该证据都不具有证明效力。
电子
除了电子数据在收集、提取过程中应注明的来源、数据清单、类别、完整性校验值、人员签名等一般性规定外，还有以下两点需要引起注意：
❖ 1.取证方法：是否符合相关技术标准
电子数据因其脆弱性的特点，极易受人为因素或者环境因素影响，从而发生修改、毁损或者灭失，如不按照一定的技术规范进行取证，便很难保证取证前的信息与取证后的信息是同一的，其表现为《电子数据规定》第二条要求侦查机关应遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据。
因此遵循有关技术标准进行取证，是电子数据收集提取的基本要求，也是首当其冲的一个辩点。
数据
❖ 2.存储介质
《电子数据规定》要求在能够扣押电子数据原始存储介质的，应对其进行扣押、封存，无法扣押的，可以提取电子数据，无法提取的，可以采取打印、拍照或录像等方式固定，并且均要求制作笔录，且非采取扣押、封存的均应在笔录中说明原因，有条件的可对相关活动进行录像。由此可见在存储介质上有4项辩点：
◆ 所扣押、封存的是否为原始存储介质，且是否符合封存要求。
封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。
◆ 所提取的电子数据是否符合《电子数据规定》所列明的无法扣押的四项情形。
（1）原始存储介质不便封存的；
（2）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；
（3）原始存储介质位于境外的；
（4）其他无法扣押原始存储介质的情形。
◆ 使用打印、拍照或录像等方式固定电子数据的，是否是因客观原因无法或不宜扣押、封存原始介质或提取相应电子数据。
◆ 录像内容是否属实，是否完整、相关、无剪辑、无合成，从而证明封存的介质是否原始。
作者简介
❖ 樊星
靖霖律师事务所 合伙人
上海所网络犯罪研究与辩护中心 主任
国家心理咨询师
曾在浙江省某市人民检察院任职，从事刑事案件审查起诉、贪污贿赂犯罪侦查、未成年人检察等工作，办理各类案件上百件，开设普法讲座50余场，多次获得个人嘉奖、个人三等功、优秀公务员等荣誉；期间任某县人民检察院反贪局副局长，负责全县贪污贿赂类案件的办理；现转岗至靖霖（上海）律师事务所。
理论研究：
《村级直选的问题研究》；
《证人已有和应有的权利研究》；
《刑事诉讼中的非法证据和瑕疵证据》；
《浅谈行贿人的立功认定》；
《性侵类犯罪的证据构建》；
《未成年人犯罪案件的辩护策略》；
《电子数据证成的现实困境与辩护要点》；
《破坏计算机信息系统罪的认定难点》；
《互联网群组建立者、管理者的刑事责任研究》；
曾接受《财经》杂志、《三联生活周刊》的采访。
❖ 林倩珑
靖霖（上海）律师事务所 实习生
上海政法学院法学（刑事司法方向）本科在读，曾于福建省福鼎市人民法院交通庭实习。