2018年10月30日，针对高通主张苹果手机专利侵权一案，福建省福州市中级人民法院裁定同意高通对苹果所提出的临时禁令申请。根据此裁定，在最终判决结果出来并且生效之前，苹果公司应立即停止在中国进口、销售和许诺销售未经授权的手机，包括iPhone 6S、iPhone 6S Plus、iPhone 7、iPhone 7 Plus、iPhone 8、iPhone 8 Plus和iPhone X (不包含由和硕联合科技股份有限公司制造的产品)。由于此裁定的影响范围是全中国、且大部份手机款式都被包含在其中、因此对于苹果公司及其用户来说，可算是非常巨大的打击。本文将以本案作为范例、对中国的临时禁令相关法规进行讨论。
什么是「临时禁令」?
临时禁令包含诉前或诉中禁令，是为了防止在案件审理过程中，仍然持续或即将发生的侵权行为对权利人造成不可挽回的损失，法院应权利人请求而发出的迫使侵权一方临时停止侵权行为的裁定。
临时禁令的存在对于一个企业保护其市场特别重要，由于诉讼案件旷日废时，尤其是专利相关侵权诉讼案件，从管辖权争议、事实认定、专利有效性认定、侵权比对等等过程下来，通常没个一年半载是不会有结果的。因此在最终判决生效之前，若侵权人持续其侵权行为，那么很有可能在漫长的诉讼过程中、已经把权利人的市场占去大半；如此一来，即使最终权利人打赢诉讼，客户也可能也一去不复返，迟来的正义对于权利人来说可能就意义不大了。
「临时禁令」和「行为保全」的关系是……?
「行为保全」是《中华人民共和国民事诉讼法》中的正式用语，定义为「避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施 」，因此可知是一个较广泛的概念，其中包含了上述的「临时禁令」等暂时性强制措施。由于法条或司法解释中并不直接使用「临时禁令」一辞，因此读者会发现下文中提到的法条或司法解释都是使用「行为保全」作为表述。
临时禁令的相关法律条文
司法实践上，法院主要引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：
| 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 |
要如何主张临时禁令？
根据2018年12月12日新发布的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，其中第四条记载：
| 向人民法院申请行为保全，应当递交申请书和相应证据。申请书应当载明下列事项： （一）申请人与被申请人的身份、送达地址、联系方式； （二）申请采取行为保全措施的内容和期限； （三）申请所依据的事实、理由，包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明； （四）为行为保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由； （五）其他需要载明的事项。 |
可知，权利人向法院递交申请临时禁令时应满足以上条件。而在这之中，最重要的是第(三)和第(四)项，权利人必须向法院说明为何在最终判决出来之前的这段期间、若不实施临时禁令将会受到怎么样的「难以弥补的损害」；另外权利人也必须提出担保，以本案为例，高通提供了3亿人民币作为担保金。
法院判断是否作出临时禁令的重点
根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条：
| 人民法院审查行为保全申请，应当综合考虑下列因素： （一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定； （二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害； （三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害； （四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益； （五）其他应当考虑的因素。 |
从以上所述可知，法院作出判断的重点应包括以下三点。
- 临时禁令判断重点 (一)：胜诉的可能性
由于实际审判尚未完成，对于最终判定侵权与否还不得而知，因此若要「未审先判」作出禁令，则权利人就需证明被主张禁令的产品有高概率侵犯涉案专利，也就是说权利人需要说服法官其胜诉的可能性很高，法官才可能同意给出临时禁令。在此第 (一) 项更明确了，最好要有「事实基础」来左证。在本案中，高通向法院提交了中国大陆「国工信安司鉴所」出具的《司法鉴定意见书》作为基础，证明苹果手机确实采用了涉案专利的技术方案。
● 临时禁令判断重点(二)：专利权是否稳固
专利权利是否稳固当然会是判断重点之一，否则对于被告来说，要是产品被一个无效的专利给禁止上市、那确实是太冤枉了。根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第八条：
| 人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考虑下列因素： （一）所涉权利的类型或者属性； （二）所涉权利是否经过实质审查； （三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性； （四）所涉权利是否存在权属争议； （五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。 |
由此可知，法院判断专利权是否稳固，首先会判断其专利类型，经过实质审查的发明专利的权利稳固程度会高于未经实质审查的实用新型和外观设计专利；另外涉案专利是否经过无效程序的验证也是判定重点。在本案中，高通提供了《无效宣告请求审查决定书》，证明涉案专利通过无效宣告程序的验证、由复审委认定专利权全部有效。
- 临时禁令判断重点 (三)：不采取行为保全措施是否会使申请人受到「难以弥补的损害」
这应该是最核心的判断重点，毕竟作出这样的裁定，对于被告和消费者来说都影响很大，若不是这段期间确实会对权利人造成「难以弥补的损害」，那么，其实于晚些时候的判决中再依据侵权与否判赔权利人即可，无须冒风险急着给出临时禁令。只是，到底怎样才算是「难以弥补的损害」呢? 根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条：
| 在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的「难以弥补的损害」： （一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害； （二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害； （三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少； （四）对申请人造成其他难以弥补的损害。 |
在本案中，高通主张将受到「难以弥补的损害」的三个理由之中、笔者认为比较具体是：「(苹果公司的) 侵权行为将对中国市场上已经与高通公司建立许可关系的其他手机生产商造成难以弥补的产品竞争力损害，进而对高通公司与这些合作伙伴之间的商业合作关系造成难以弥补的损害」，也就是说高通主张、苹果不付专利授权金却使用高通专利技术的行为并不会直接导致高通本身产品的市场份额减少，但却会间接导致「有付高通专利授权金的客户」的产品竞争力损害，而最终法院认同高通提出的这些主张。
（注：由于当时新出台的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》尚未施行，本案裁定的依据是2001年起施行的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，而在旧版规定中，并没有对「难以弥补的损害」进行说明该如何认定，因此就由法官进行裁量。若是根据新版《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条内容，其保护主体应该都是「申请人」而非「申请人的客户」，所以高通的主张若是根据新版规定来看可能就不是那么合适。根据新版规定、若欲主张遭受「难以弥补的损害」，应该是高通的合法授权客户来主张比较合适。）
若被告不服作出的临时禁令，上诉期间涉案产品还能继续卖吗?
答案是不可以的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：
| 当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 |
因此，被告对于临时禁令裁定不服时，可以针对此裁定申请复议一次 (但不能对此裁定提出上诉)，但在复议期间仍不得停止执行临时禁令[6] 。
总结
「临时禁令」对于权利人来说是非常强大的一个武器，可以在正式判决出来之前于市场上先行排除被告产品，而不至于在诉讼期间内被对手藉由可能侵权产品侵占市场占有率。但权利人提出申请前务必注意相关的规定，尤其是上述的三个重点、以及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的内容。另外，以下是另外两个大家也许有兴趣关注的事实点：
- 高通本次取得临时禁令所使用的两件专利并非是自己申请的专利、而是分别由惠普 (HP) 公司购得的ZL201310491586.1号专利、以及由索尼爱立信 (Sony Ercisson) 购得的ZL200480042119.X号专利。
- 若算上本次禁令，这已经是福建法院近一年来所给出的第三个临时禁令了。前两次分别是 中微半导体v. 威科仪器 (Veeco) 一案中，福建省高级人民法院将临时禁令给到了威科仪器；以及福建晋华电子 v. 美光科技(Micron) 一案中，和本案相同的福州市中级人民法院将临时禁令给到了美光科技。
作者 Johnny Chen
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